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Beschluss

In der Betreuungssache

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 28.07.2005 gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 1.06.2005 durch die Richter ............................. am 25.01.2006 beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Gründe:

I.

Der Betroffene leidet seit 1975 an einer chronifizierten paranoiden Schizophrenie. Unter dem 17.12.2001 erteilte er dem Beteiligten zu 2. - seinem Bruder - eine umfassende notariell beglaubigte Vorsorgevollmacht und benannte darin als Ersatzbevollmächtigte dessen Ehefrau und beide Söhne. Ferner erteilte er unter dem 8.04.2002 dem Beteiligten zu 2. eine notariell beglaubigte Generalvollmacht. Mit Schreiben vom 21.09.2004 bat er das Amtsgericht, ihm L. - den Ehemann der die Vollmachten beglaubigenden Notarin - zum Betreuer zu bestellen, weil er schon lange den Eindruck habe, dass der Beteiligte zu 2. ihn übervorteile, insbesondere die Vorsorgevollmacht zu eigenem Vorteil ausnutze. In der Zeit vom 14. bis 21.10.2004 wurde der Betroffene im Kreiskrankenhaus Eckernförde wegen einer beginnenden Exazerbation seiner Krankheit behandelt. Durch Beschluss vom 21.10.2004 hat das Amtsgericht L. zum Betreuer bestellt mit den Wirkungskreisen Regelung der finanziellen Angelegenheiten, Vertretung vor Ämtern und Behörden sowie Gesundheitsfürsorge. Hiergegen hat der Beteiligte zu 2. unter dem 29.10.2004 Beschwerde eingelegt. Mit notariellen Urkunden vom 10.11.2004 widerrief der Betroffene die Vorsorgevollmacht und die Generalvollmacht gegenüber dem Beteiligten zu 2. bzw. dessen Ehefrau. Durch Beschluss vom 24.11.2004 hat das Amtsgericht L. entlassen und als neue Betreuerin die Beteiligte zu 1. bestellt mit dem zusätzlichen Aufgabenkreis Überprüfung der Tätigkeit des Bevollmächtigten aus der Vollmachtsurkunde vom 8.04.2002. Der Beteiligte zu 2. hat daraufhin seine Beschwerde weiter mit dem Ziel der Aufhebung der Betreuung aufrechterhalten. Er hat geltend gemacht, einer Betreuung bedürfe es nicht, weil der Betroffene auf Grund der Vollmachten durch ihn - den Beteiligten zu 2. - hinreichend vertreten werde. Die Widerrufserklärungen seien unwirksam, weil der Betroffene auf Grund seiner Krankheit zur Zeit ihrer Abgabe geschäftsunfähig gewesen sei. Das Landgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Gegen seinen Beschluss, auf den zur Sachdarstellung ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 91 bis 94 d.A.), richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligen zu 2. .

II.

Die nach §§ 27, 29, 20 FGG zulässige weitere Beschwerde ist begründet. Das Erstbeschwerderecht des Beteiligen zu 1. bestand - wie klarstellend anzumerken ist - nicht auf Grund seiner in Anspruch genommenen Stellung als Bevollmächtigter (BayObLG FamRZ 2003, 1219), sondern seiner Stellung als Bruder des Betroffenen (§ 69 g Abs. 1 FGG). Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Rechts (§§ 29 FGG; 564 ZPO).

Das Landgericht hat ausgeführt: Es könne nicht festgestellt werden, dass der Betroffene bei Widerruf der Vollmachten am 10.11.2004 geschäftsunfähig gewesen sei. Er lehne seit vielen Monaten - vorher und seither - eine Vertretung durch den Beteiligten zu 2. ab. Der ihn behandelnde Facharzt Dr. L. halte ihn für geschäftsfähig. Diese Ausführungen sind rechtsfehlerhaft.

1. Nach § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Betreuung nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können. Vorliegend hat der Betroffene dem Beteiligten zu 2. Vollmachten erteilt, die grundsätzlich die Anordnung einer Betreuung entbehrlich machen. Das gilt jedoch dann nicht, wenn festgestellt wird, dass der Betroffenen diese Vollmachten wirksam widerrufen hat oder dass wegen des Widerrufs zumindest begründete Zweifel an ihrer Wirksamkeit bestehen, denn schon im letztgenannten Fall wäre eine Vollmacht zur Besorgung von Geschäften weniger geeignet als eine Betreuung (vgl. BayObLG FamRZ 1994, 720; Palandt/Diederichsen, BGB, 65. Aufl., § 1896 Rn. 11). Diese Frage, deren Beantwortung hier davon abhängt, ob der Betroffenen zur Zeit des Widerrufs nach § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig war oder zumindest begründete Zweifel an seiner Geschäftsfähigkeit bestanden, hat das Gericht nach § 12 FGG von Amts wegen aufzuklären. Auch die Feststellung von begründeten Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit des Betroffenen bedarf - sofern nicht das Gericht ausreichende eigene Sachkunde darlegt, was hier nicht erfolgt ist - nach §§ 12, 15 FGG zunächst der Einholung einer fachärztlichen Stellungnahme (vgl. BayObLG FamRZ 2004, 402; 1994, 720). Ansonsten würde man insbesondere der Bedeutung der Vorsorgevollmacht nicht gerecht. Dabei steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es im Wege des Frei- oder Strengbeweises vorgeht (vgl. Keidel/Schmidt, FGG, 15. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.).

Nach Auffassung des Senats haben hier die formlosen Ermittlungen des Landgerichts nicht ausgereicht, sondern wäre nach pflichtgemäßem Ermessen die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich gewesen, wobei allerdings der behandelnde Facharzt Dr. L. durchaus als geeigneter Sachverständiger erscheint. Seine Äußerung erschöpft sich vorliegend - wie sich aus seinem Fax vom 6.04.2005 - Bl. 71 d.A. - und dem richterlichen Telefon-Vermerk vom 8.04.2005 - Bl. 70 R d.A. - ergibt, in der Feststellung, aus seiner Sicht sei der Betroffene "aktuell als voll geschäftsfähig" einzuordnen. Diese Äußerung ist nicht darauf überprüfbar, ob der Sachverständige von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und auf welche Tatsachen er sich gestützt hat (vgl. zu den Anforderungen an ein Gutachten Keidel/Kayser a.a.O. § 68 b Rn 6 und schon an ein ärztliches Zeugnis nach § 68 b Abs. 1 Satz 2 FGG a.a.O. Rn. 10). Zwar ist einzuräumen, dass sich der Betroffene seit seinem Schreiben vom 21.09.2004 konstant und eindeutig gegen eine weitere Wahrnehmung seiner Rechte durch den Beteiligten zu 2. ausgesprochen hat, und seine Begründung eines Vollmachtsmissbrauchs eine gewisse Objektivierung durch die Feststellungen der Beteiligten zu 1. in ihrem Bericht vom 14.03.2005 erfahren hat. Danach hat der Beteiligte zu 2. seit geraumer Weile Daueraufträge eingerichtet, nach denen monatlich ihm 900,00 Euro und seinen Söhnen jeweils 700,00 Euro vom Konto des Betroffenen überwiesen wurden. Andererseits befand sich dieser auf Grund seiner Erkrankung wegen einer "beginnenden Exazerbation" vom 14.10.2004 bis zum 21.10.2004, also in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem anfänglichen Schreiben auf der Psychiatrie des Kreiskrankenhauses R., und findet sich im Bericht der Betreuungsbehörde vom 14.10.2004 der Hinweis, der frühere Betreuer habe erklärt, dass er mit Dr. L. gesprochen habe und dieser ihm nicht genau sagen könne, inwieweit die Angaben des Betroffenen zutreffend seien, eventuell handele es sich auch um Wahnvorstellungen. Es ist nicht ohne weiteres auszuschließen, dass diese sich krankheitsbedingt bei dem Betroffenen festgesetzt haben und fortdauern. Da die nach allem zur Klärung der Frage der Geschäftsfähigkeit noch erforderlichen Ermittlungen nicht vom Rechtsbeschwerdegericht vorzunehmen sind, war die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

2. Der vorgenannten weiteren Aufklärung bedarf es allerdings nicht, wenn die Betreuung aus anderen Gründen zu Recht besteht. Insoweit kommt in Betracht, dass (a) schon der frühere Betreuer Jürgen L. und die Beteiligte zu 1. als jetzige Betreuerin wirksam die Vollmachten widerrufen haben oder (b) dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beteiligte zu 2. und seine Angehörigen als Vorsorgebevollmächtigte die Vollmachten missbraucht haben.

a) Eine Aufhebung der Betreuung - auch im Beschwerderechtszug (Keidel/Zimmermann a.a.O. § 32 Rn. 9) - hätte nach § 32 FGG auf die Wirksamkeit der inzwischen vom Betreuer vorgenommenen Rechtsgeschäfte - hier den Vollmachtswiderruf - keinen Einfluss. Daraus folgt, dass wegen widerrufener Vollmachten § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht anwendbar wäre und die Anordnung der Betreuung, deren Voraussetzungen im übrigen zweifelsfrei bestehen, zu Recht bestünde. Dieser Umstand wäre auch noch bis zum Schluß der Tatsacheninstanz zu berücksichtigen, so dass die Erstbeschwerde schon deshalb zurückzuweisen wäre. Der Beteiligte zu 2. hat mit Schreiben vom 29.10.2004 an das Amtsgericht (Bl. 14 d.A.) vorgetragen, dass der "bestellte Betreuer" ihm mit Schreiben vom 25.10.2004 mitgeteilt habe, dass er alle ihm erteilten Vollmachten widerrufe und die erteilten Bankvollmachten bereits widerrufen habe. Die Beteiligte zu 1. hat in ihrem Schriftsatz vom 22.08.2005 an das Landgericht (Bl. 121 d.A.) vorgetragen, mit Schreiben vom 3.01.2005 (Bl. 123/124 d.A.) die Herausgabe des Originals der "Patientenverfügung" verlangt zu haben, worin ein Widerruf der Vollmacht insgesamt, auch gegenüber den hilfsweise eingesetzten Personen zu sehen sei. Lägen insoweit wirksame Widerrufserklärungen vor, so bestünde nach allem die angeordnete Betreuung mit Recht. Da die Beteiligten Anspruch darauf haben, zu diesem neuen rechtlichen Gesichtspunkt Stellung zu nehmen und möglicherweise eine weitere Aufklärung in Betracht kommt, wird diese vorzugsweise vom Landgericht - falls es diesen Weg beschreiten will - vorzunehmen sein.

b) Die Beteiligte zu 1. hat in ihrem (schon genannten) Schriftsatz vom 22.08.2005 ferner vorgetragen, dass der Beteiligte zu 2. - außer den bereits eingangs genannten Verfügungen per Dauerauftrag - im Zeitraum vom 8.04.2002 bis Oktober 2004 allein aus dem Geldautomaten in Lübeck zu Lasten des Betroffenen in bar über 53.000,00 Euro abgehoben habe, die nicht für dessen Lebenshaltung verwendet worden seien. Außerdem habe er zahlreiche Überweisungen zu eigenen Gunsten und zu Gunsten seiner Ehefrau sowie seiner Söhne vorgenommen. Dieser Vortrag könnte hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Beteiligte zu 2. und seine Angehörigen die Vollmachten missbraucht haben mit der Folge, dass schon deshalb die angeordnete Betreuung zu Recht besteht. Eine sogenannte Kontrollbetreuung würde dann nicht mehr ausreichen, weil nicht abgewartet werden muss, bis tatsächlich weitere Schäden eintreten (BayObLG FamRZ 2003, 1219, 1221). Auch insoweit ist den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren und wird möglicherweise eine weitere Aufklärung erforderlich, die vorzugsweise vom Landgericht - falls es diesen Weg beschreiten will - vorzunehmen ist.

Ende der Entscheidung